Entrevista a Abelardo Aramayo, secretario técnico de la Comisión de Competencia Desleal, y José Mendoza, abogado de la Sala de Competencia Desleal del Indecopi.
Entre enero del 2006 y julio de este año, Indecopi ha impuesto casi S/16 millones en multas a anunciantes concentradas en los sectores de bienes de consumo, telecomunicaciones, televentas, farmacéuticas, banca y retails. Los principales principios que violan son: veracidad y legalidad. También han sancionado a medios de comunicación infringir la ley. Pese a sus esfuerzos, las malas prácticas publicitarias perduran.
¿Qué entidad del Indecopi se encarga de fiscalizar los casos de publicidad ilegal o engañosa que afectan a los consumidores, en qué legislación se basa y cuáles son sus fundamentos?
La Comisión de Competencia Desleal y la Sala de Defensa de la Competencia, en primera y segunda instancia, respectivamente, supervisan a la publicidad en base al Decreto Legislativo 1044, de Represión de Competencia Desleal. El Indecopi no espera que un consumidor se vea afectado, sino que evalua la potencialidad de la publicidad para inducir a error a los consumidores y verifica la ocurrencia de infracciones. La regulación está en distintas normas: la general en el 1044 y otra específica en el Código de Protección y de Defensa del Consumidor. También la legislación sobre publicidad de bebidas alcohólicas, alimentación saludable, entre otras. La primera instancia recibe denuncias o actua por iniciativa propia en investigaciones de oficio que se nutre de la comunicación de los consumidores, de otras entidades y de los medios.
¿Los casos de publicidad ilegal o engañosa son complejos?
La interpretación publicitaria es complicada. Debemos de tratar de ponernos en lo que entendería el consumidor y en lo que es el estándar del mercado. Esta es la supervisión general en publicidad que busca asegurar la legalidad de la publicidad como institución. Cuando hay una afectación individual el consumidor pedirá que le devuelvan el dinero que pagó o que le den un producto idóneo. Esto es canalizado por otro órgano [del Indecopi]. Nosotros vemos la supervisión general de la publicidad.
No es necesario acreditar la existencia de un consumidor afectado para que exista una infracción a la regulación publicitaria
¿Qué argumento utilizan las empresas cuando son sancionadas por publicidad ilegal?
Algunas empresas se defienden diciendo: “Tú me estás acusando de difundir publicidad engañosa pero ningún consumidor se ha quejado”. Es muy recurrente. Lo que indica el Indecopi es que no es necesario acreditar la existencia de un consumidor afectado para que exista una infracción a la regulación publicitaria. Basta con la potencialidad de la publicidad de inducir error para que se sancione. Tratamos de detectar todas las veces que [la publicidad] se pasa la luz roja. Es una labor intensa y ardua, pero trabajamos de manera proactiva e intensa… En el Indecopi no cerramos las puertas a nadie. Lo que queremos es corregir las conductas del mercado. Con esa misma apertura recibimos las denuncias informativas que puedan haber. Entre más ojos estén detrás de la publicidad, para nosotros mejor.
¿Qué sanciones que se imponen por publicidad ilegal o falsa?
Desde una amonestación hasta una sanción de 700 UITs. El sancionado puede apelar la resolución de primera instancia. El tribunal emite una resolución y si le es desfavorable puede ir al Poder Judicial.
INDECOPI: Entidad encargada de fiscalizar a las compañías por publicidad engañosa e ilegal. / Andina.
¿Y es común que las empresas apelen al Poder judicial para evitar pagar la multa?
Con cargo a la ver las estadísticas, podemos decir que existe un porcentaje de resoluciones que son consentidas en primera instancia y que no se apelan.
La ley establece cuatro principios o actos vinculados a la publicidad que afectan al consumidor tras ser transmitida por medios: veracidad o actos de engaño, legalidad, adecuación social y autenticidad. ¿Tienen data consolidada sobre estas violaciones?
Bueno, en la primera instancia no lo tenemos dividido por principio. Tendría que hacer la búsqueda expediente por expediente.
¿Tienen alguna idea de cual es el principio más violado?
El más investigado vendría a ser el de veracidad. Entre veracidad y legalidad. Digamos que el grueso podría estar entre esos dos.
"Los principios de veracidad y legalidad son los más violados por los anuncios publicitarios"
¿En el análisis de sus resoluciones hemos visto distintos fallos. Desde publicidad falsa hasta casos en donde se violan la legislación. Incluso vi una entrevista suya en donde habla de multas a medios digitales por publicitar datos falsos sobre su audiencia.
Toda afirmación que se difunde en el mercado debe ser acreditada. El anunciante debe tener las pruebas antes de publicitarla. Por ejemplo, algunas empresas adelgazantes dicen: 'Yo te adelgazo tantos kilos en una semana'. ¿Cuál es la prueba, preguntamos? Entonces dicen, mi prueba es que la gente del Indecopi use el producto y verá que el resultado es palpable.
PUBLICIDAD ENCUBIERTA Y RACISTA
Dos principios nos llaman la atención: adecuación social y autenticidad.
En [casos de principio de] adecuación social tenemos varios tipos de infracciones: Publicidad por servicios de contenido erótico, difundido para un público distinto del adulto, y actos que inducen a la discriminación racial, sexual, religiosa o etc… Por ejemplo, siempre esta la discusión por los casos de publicidad sexista y cuál es el límite entre una publicidad de mal gusto y una publicidad infractora. La norma dice que la publicidad [en estos casos] debe inducir a cometer un acto determinado. Han existido casos presentados por colectivos feministas en los que la comisión no ha encontrado infracción. Respecto de la publicidad con contenido erótico, el Indecopi hizo una campaña contra varios diarios, emitiendo diferentes sanciones.
¿Se refiere a las multas impuestas contra el grupo El Comercio y otros diarios?
Digamos que las empresas que manejan los diarios más importantes [del país]. La sala estableció criterios que son seguidos hasta la fecha. El principal indica que el anuncio que directamente este ofertando servicios de contenido erótico [será sancionado]. De cuando en cuando se monitorea para ver sí cumplen dichos criterios.
¿Y en el caso del principio de autenticidad referido a la publicidad encubierta en noticias, opinión y entretenimiento?
Si la publicidad consigna la indicación de publireportaje o servicio contratado no hay infracción porque se está informando la naturaleza del anuncio [al público]. El [Indecopi] ha hecho investigaciones en las que sí ha detectado publicidad con apariencia de noticia y ha logrado acreditar una contraprestación económica. En otros casos es más complicado porque la probanza de la contraprestación requiere el pedido de los libros contables.
¿Indecopi solo sanciona a los medios cuando no advierten al público que están frente a publicidad encubierta?
El hecho de no tener esa advertencia es lo que determina que [la publicidad] sea encubierta, y por ende afecte el principio de autenticidad.
Indecopi tiene competencia para sancionar a medios impresos, televisión, radio y online. ¿Hay principios básicos para sancionar la publicidad encubierta?
La norma está destinada a sancionar la publicidad presentada con apariencia de noticia. ¿Cuándo estamos frente a un reportaje que ha sido fruto de la investigación del reportero y cuando estamos ante una publicidad que ha sido pagada por una empresa para que sea puesta con la forma de noticia? [Para ello], tiene definitivamente que haber una algún tipo de contraprestación. Esto es clave, porque aquí también está el límite con la libertad de expresión.
MULTA MÁS ALTA. Telefónica es la empresa que recibió la sanción más elevada del mercado. Una de las razones que estableció Indecopi fue el alto alcance que tuvo su publicidad a través de medios de comunicación.
¿Pesa mucho la primer impresión que tiene la persona para el juzgamiento de este tipo de casos?
Como criterio general tiene que acreditarse que ese reportaje no ha sido difundido con el objetivo de informar, si no con un fin lucrativo, contratado por una empresa interesada. [Incluso] puede ser un canje.
¿Han pedido información a los medios por casos de publicidad encubierta como noticia?
Claro. La comisión ya lo ha hecho. Hemos visto algún reportaje que parecía o que podía estar en ese supuesto y se ha requerido [información]. Los medios tienen que responder porque si no estarían incumpliendo un mandato del Indecopi. Tenemos la facultad de iniciar procedimientos de oficio, por lo general es la vía que se emplea. La idea es iniciar casos que van a terminar en una sanción.
Podría profundizar en el concepto de violación del principio de autencidad en la publicidad o publicidad encubierta.
AA: Una noticia puede ser política, de entretenimiento, cultural, puede ser de cualquier tipo. El tema que transgrede la legalidad es si [la publicidad encubierta] fue pagada por un privado y no se le informa al consumidor. El consumidor le da más credibilidad a una nota periodística elaborada por una profesional en periodismo que ha hecho su investigación y fruto de esa investigación ha hecho su reportaje. Un anuncio contratado es publicidad. El consumidor, como sabe que la publicidad es un testimonio de parte, le cree más a un reportaje que a una publicidad.
Algunas empresas se defienden diciendo: “Tú me estás acusando de difundir publicidad engañosa pero ningún consumidor se ha quejado”
Una variante de publicidad encubierta es el product placement. Hemos visto estos casos en fallos del Indecopi contra la cervecera Backus, pero la multa impuesta finalmente era por violar el principio de legalidad al no incluir la advertencia de que tomar en exceso es dañino para la salud.
En realidad el tema de product placement es muy interesante a nivel académico. Fue discutido con posiciones muy fuertes de todas las partes. Finalmente, la comisión determinó que no es publicidad encubierta, si no publicidad directa. Es decir, los programas de televisión investigados dejaron de serlo en ese momento y se convirtieron en publicidad. Ni siquiera encubierta. La trama se deja de lado y estamos frente a un comercial. En el caso que mencionas, [los programas] tenían que poner el cintillo legal de tomar bebidas alcohólicas en exceso es dañino. La defensa fue muy furibunda por parte de las empresas investigadas porque en realidad era un tema novedoso [incluir publicidad dentro de programas]. Estos casos sirvieron para que la práctica se detuviera.
[Interviene José Mendoza de la Sala de Competencia Desleal]: Un ejemplo más claro. Un locutor [de noticias] está hablando de cualquier tema y en un momento sale de la conversación [para hacer un anuncio]. Es evidente que se trata de publicidad preestablecida. En realidad, esto no sería encubierto, sino un anuncio publicitario.
Un año después de publicar Dueños de la noticia, una investigación sobre el poder económico detrás de los medios en el Perú, Ojo-Publico.com identifica a los principales financistas del mercado de anunciantes
Precisamente la infracción al principio de autenticidad ocurre cuando se oculta la naturaleza publicitaria de la comunicación. Pero cuando esa naturaleza publicitaria no está oculta si no es explícita, entonces ya no estaríamos frente a una infracción al principio de autenticidad. Sino publicidad común y silvestre a la cual se le aplica todas las normas sobre publicidad.
¿En estos casos estamos frente a faltas leves o graves?
De manera general y a priori no se puede decir si la falta es leve o grave. Tenemos que ver todos los criterios de la ley: el beneficio ilícito obtenido por la infracción, es decir cuánto ganó el anunciante; el alcance y el periodo de difusión de la publicidad. No es lo mismo difundir en un medio que tiene alto puntaje rating que en un medio que no tiene rating. También el nivel de afectación a los consumidores o público en general, entre otros factores. Esto se evalúa caso por caso, no hay multas tasadas.
En Internet, en los últimos años, a la vez que se publica contenido engañoso (fake news), también se observa publicidad engañosa. Incluso Google ha creado equipos internos para autorregularse y evitar este tipo de contenido. ¿Es un desafío para el Indecopi involucrarse en estos temas?
Gracias por la pregunta. Indecopi viene estudiando la publicidad en mercados y medios digitales. Es lo que se nos viene. Si la publicidad está dirigida al consumidor peruano y afecta al territorio nacional está bajo nuestra jurisdicción. De hecho que hemos investigado casos en Internet. La complejidad radica en determinar el origen de la publicación. A veces procede de servidores que no se pueden rastrear, en algunos casos incluso hemos investigado publicidad difundida en Facebook.
En casi todas las multas piden el cese de los anuncios, pero recordamos pocos casos en los que ordenen la publicación de avisos rectificatorios.
Una herramienta que tenemos para manifestar esto son las notas de prensa. Otro mecanismo es un registro que tiene la comisión para poder verificar qué empresas han sido sancionadas.
Pero apenas exhiben las multas. El consumidor debe tener claro que la empresa le ha mentido.
José Mendoza: Podríamos ponerlo de mejor manera… pero también tenemos el buscador de resoluciones que es una herramienta pública y amigable. Entonces, el Indecopi tiene diferentes herramientas para hacer difusión adecuada de las infracciones y que los consumidores puedan conocer sus derechos.
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REINCIDENTE. A través de su canal de cable –que replica en su cuenta de YouTube– y la publicidad que pone en señal abierta, Quality Products ha hecho que sus productos tengan gran alcance. Por todos los engaños que ha realizado, encabeza la lista de las empresas más multadas por Indecopi por publicidad ilegal.
FUNCIONES DE INDECOPI
¿Cómo hace Indecopi para compatibilizar dos funciones como la defensa de la competencia legal y la defensa del consumidor? Pareciera que cohabitaran dos identidades en una misma persona.
Que importante. Ese es un tema académico. En principio no son puntos de vista incompatibles porque la competencia honesta beneficia al consumidor. En el modelo social de la represión de la competencia desleal, el valor más importante es el bienestar del consumidor. La ley lo establece. No existe dicotomía que indique que vamos a beneficiar a las empresas y no al consumidor o viceversa. Lo que buscamos es un eficiente funcionamiento del mercado que beneficia al consumidor. En los casos de publicidad engañosa se analiza la infracción en función de lo que pensaría un consumidor. Si el Indecopi no realiza su función [de fiscalización] de la publicidad engañosa, el consumidor perderá la confianza en esta como mecanismo de información. Entonces la publicidad no tendría razón de ser. Por el contrario, si se toma una posición restrictiva, se incrementarán los costos de difusión de la publicidad, lo que redundará en los costos de los productos y perjudicará al consumidor. Buscamos lograr un punto medio, lograr predictibilidad y estabilidad jurídica, elementos fundamentales.
Desde el punto de vista del consumidor y de los detalles que perfilan la identidad de una entidad, el Indecopi transmite la idea de que está más preocupado por la competencia que por el consumidor. Es decir, ni la palabra consumidor aparece en su nombre; algunos principios de la publicidad ilegal, que afectan directamente al consumidor, aparecen en la ley de competencia deseal; incluso en los ‘90 existía el Conasup (Consejo Nacional de Supervisión de la Publicidad), que se convirtió luego en una comisión del Indecopi, también llamada de competencia desleal.
Estamos en el modelo social de la represión de la competencia desleal. Más allá de las nomenclaturas, el primer sujeto protegido por la legislación es el consumidor. Sin perjuicio de las normas de protección al consumidor propiamente dichas, que ven las afectaciones individuales, también se sanciona la publicidad engañosa cuando se genera una infracción. Nuestro sistema es más garantista porque tiene esa doble visión. En el modelo español, la legislación publicitaria sobre el consumidor se suele regular aparte de la legislación de competencia desleal. Ahora la Unión Europea tiene directivas sobre prácticas engañosas y prácticas que defienden nada más a las empresas por actos de denigración, comparación indebida. En estricto lo que importa es esta visión sistémica que no es una visión abstracta para proteger al sistema. Se busca proteger al consumidor.
El mentiroso afecta al consumidor. Una mala competencia no le conviene a nadie
José Mendoza: Cuando hablamos de competencia tenemos que pensar en un proceso que involucra a todos. De hecho el Indecopi nace con el mandato de proteger al consumidor. No es algo que se incorporó posteriormente o que haya quedado relegado en la nomenclatura. Cuando hablamos de competencia no solo nos referimos a competencia desleal, sino también a libre competencia, eliminación de barreras burocráticas para quienes quieren acceder al mercado y de tutela al consumidor como agente último que recibe los bienes y servicios que se comercializan en el mercado. El consumidor no está rezagado en la concepción del Indecopi. De hecho, las acciones que desarrolla la institución lo demuestran. Con varias áreas de protección al consumidor activas y un área de competencia desleal que tutela la publicidad comercial, los beneficios redundan en el derecho de la información y transparencia de los consumidores que son los destinatarios de los anuncios publicitarios.
La idea es como dice el artículo 65º de la Constitución, que se defienda el derecho del consumidor a elegir correctamente.
Un consumidor informado es pilar fundamental de la competencia y favorece a los propios competidores. Yo, como competidor, si concurso de manera leal en el mercado, soy correcto, quiero que mis competidores también digan la verdad. De lo contrario un mentiroso me va a quitar a los clientes. El mentiroso afecta al consumidor. Una mala competencia no le conviene a nadie.
José Mendoza: Las personas tienen derecho de decidir. Una decisión libre de parte del consumidor tiene como premisa la información. Una decisión basada en información falsa no permite una libre elección.
