ASPEC: El Estado debe protegernos de la publicidad engañosa

Más de la mitad de los procedimientos sancionadores contra anunciantes por publicidad ilegal se abren por iniciativa del propio Indecopi. La institución que ocupa en el segundo puesto en interponer denuncias es Aspec. Especializados en defender los derechos de los consumidores desde 1994, tienen una visión amplia sobre la rigurosidad de las multas que se imponen.

Desde los años ‘90, el Indecopi se encarga de fiscalizar la publicidad engañosa o ilegal que, emitida por los medios u otros soportes, afecta al consumidor. ¿Cómo ve a esta institución en estos temas y qué legislación la ampara?

El Indecopi se encarga de varios asuntos. Temas de derecho de autor, propiedad intelectual, dumping y subsidios, barreras burocráticas, competencia desleal y defensa del consumidor. En los casos de fiscalización de la publicidad engañosa se basa en el Código de Protección y Defensa del Consumidor [2010] y en el Decreto Ley 1044 de Represión de la Competencia Desleal [2008]. Cuando denuncio el caso de una persona que compró un producto defectuoso, pero no se lo quieren cambiar, uno se sustenta en la primera norma. Cuando denuncio el caso de la publicidad engañosa de una empresa, mi norma de referencia es la segunda. El problema [en este último caso] es que estoy obligado a denunciar como si fuera un competidor, ya que el decreto 1044 está hecho para que los competidores lo usen.

En 1991, el Estado creó el Consejo Nacional de Supervisión de la Publicidad (Conasup) como entidad independiente para fiscalizar la publicidad ilegal, pero luego el Indecopi absorbió sus funciones. ¿Como ve el papel de esta última institución?

El Indecopi fue concebido como una agencia de defensa de la competencia, similar a la Comisión Federal de Comercio de EE.UU., no como una organización de defensa del consumidor propiamente dicha. La palabra “consumidor” no está en su nombre. Se llama Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Por eso estoy de acuerdo en que los temas de consumidor sean vistos por entidades específicas como ocurre en otros países. Por ejemplo, en Chile tienes al Sernac (Servicio Nacional del Consumidor); en México a la Profeco (Procuraduría Federal del Consumidor); en Brasil a la Dirección Nacional de Protección al Consumidor; y en República Dominicana a Pro Consumidor (Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor).

Normalmente las empresas ponen trabas a todo lo relacionado con la defensa del consumidor

¿Cree que el Indecopi es muy conservador cuando defiende al consumidor en temas de publicidad engañosa?

Creo que sí. En realidad, las resoluciones del Indecopi lo demuestran. Ustedes las revisaron. Por ejemplo, al poner sanciones, el Indecopi debe responder a muchos factores [además de defender al consumidor y la competencia leal]. Ellos ponderan: ‘Oye, no vayamos a generar un problema económico a la empresa’, ‘Oye, no vayamos a generar que los trabajadores sean recortados para pagar la multa’, ‘Oye, esto puede ser un obstáculo al comercio’. Lo hacen porque son una agencia de competencia y de mercado.

¿No siempre piensa en el consumidor?

Claro. Es muy distinto cuando tú solo piensas en el consumidor. Por ejemplo, ¿esto violó el derecho al consumidor? ¿sí o no? Si es sí, punto. No deberían importar las demas variables. Yo solo me preocupo por el tema de si violó o no un derecho y cuán grave es esa violación. Eso es todo. Entonces, si tú ponderas otros factores adicionales, al final tendrás resoluciones con sanciones que serán benevolentes. Desde mi punto de vista, lo son.

Incluso las normas de protección al consumidor están dentro de la ley de competencia de la represión de la competencia desleal.

En la legislación de los ‘90, el Estado tenía el Decreto Legislativo 716, normas de protección del consumidor, y tenías el Decreto Legislativo 691, que eran normas de publicidad en defensa del consumidor. Así se llamaban. Era clarísimo. El primer objetivo del 691 era el consumidor. En cambio en el decreto 1044 [el tema de publicidad] está refundido porque es la norma de competencia desleal, el primer sujeto de esa ley es el competidor y de refilón aparece el consumidor.

¿Qué tiene en cuenta el Indecopi al momento fiscalizar a la publicidad engañosa o ilegal?

La publicidad debe sujetarse a principios que están en el Decreto Legislativo 1044: veracidad, legalidad, autenticidad y adecuación social.

Desde mi punto de vista las sanciones son benevolentes.

¿Qué es la publicidad encubierta?

Es presentar un anuncio publicitario de tal manera que el consumidor no se de cuenta que está frente a publicidad. Por ejemplo, esto queda claro en los medios impresos. El efecto de esta publicidad es muy permisiva porque el consumidor tiene dos actitudes diferentes. Tiene una actitud frente a las noticias y una actitud distinta frente a la publicidad. Para las noticias, baja las defensas, es muy crédulo. Frente a la publicidad de algún modo sube las defensas y se pone en guardia.

¿Es legal siempre y cuando diga que es un anuncio contratado o un publirreportaje

Lo que tiene que señalar claramente es que esta “noticia” que estás insertando no es noticia. El consumidor tiene que diferenciar claramentes que está frente a publicidad.

¿Existen otros tipos de publicidad encubierta en medios?

Vienen surgiendo nuevas modalidades, está el product placement. Dicen que en algunas teleseries, en la mitad del argumento, el protagonista de turno hace una pausa y alaba determinado producto. Hay nuevas técnicas, el hecho de que las cámaras se detengan cuando están filmando los partidos de futbol sobre determinada parte del estadio para un anuncio. Hay muchas formas de publicidad [emitida] sin que el consumidor se de cuenta. Acá lo que no tenemos que perder de vista es sí violan o no las normas de la publicidad.

El Indecopi, para establecer las multas, considera el ingreso que el anunciante recibió durante el tiempo de exposición de la publicidad. Sin embargo, una cosa es promocionar artefactos menores y otra servicios de telefonía. Por ejemplo la campaña de Telefónica “Somos más, pagamos menos” fue multada. Estas permanecen en tu cabeza mucho después del fin de la misma.

Eso que tú estás mencionando se llama efecto residual de la publicidad. Hay mucha literatura en EE.UU. sobre los efectos residuales de la publicidad. Esta ocurre cuando utilizas los medios de comunicación para hacer tu campaña. Es distinto hacer un anuncio en la hora punta de Canal 4 a poner un cartelito en tu negocio. No hay proporcionalidad. Lo cierto es que este factor debería ser tomado en cuenta por el Indecopi para ver la graduación de las sanciones

INDECOPI: MEJORAS ESTRUCTURALES

¿Cómo resuelve el Indecopi en general?

El Indecopi tiene comisiones y dos niveles: la comisión y la sala o tribunal. Cada equipo está liderado por un secretario técnico y un equipo con abogados y gente muy conocedora. Ellos son trabajadores de planta. Reciben las denuncias, las revisan y preparan los proyectos de resolución, pero no resuelven. ¿Quién resuelve? Los comisionados o vocales. Ellos son designados por el consejo directivo para que ocupen dichos cargos. No necesariamente son abogados y si lo son también trabajan en sus estudios legales. Los comisionados vienen una vez por semana dependiendo de la carga de trabajo.

¿Esto puede generar un conflicto de interés al resolver casos de empresas que pudieran ser sus clientes?

Cuando hay un conflicto de interés los comisionados dicen: ‘Si el denunciado es un cliente de mi estudio, yo me niego a conocer el caso’. Sin embargo, eso no me parece suficiente porque deja lugar a muchas suspicacias. Imaginate que en el Poder Judicial un juez acudiera dos veces por semana a su trabajo y el resto del tiempo ese magistrado ejerciera en su estudio de abogados. ¿Sería admisible? No. El Indecopi, a nivel de tribunal (sala) y de comisión, actúa como un juez que ve temas de competencia y consumo. Entonces, yo creo que los vocales del tribunal y los comisionados, todos deberían ser de planta. Todos. Dedicados a tiempo completo y exclusivamente.

¿Se trata entonces de un problema estructural del Indecopi?

Este sistema no debe ser admisible. Yo pienso que la persona que imparte justicia en temas de consumo debe estar a tiempo completo, como en el Poder Judicial. No creo que la justicia de consumo deba ser impartida por horas. Tiene que ser a tiempo completo. No solo el secretario técnico y los abogados. Desde el que ocupa el cargo más pequeño hasta el presidente del tribunal, todos deben ser de planta. En resumen, debería reformularse todo y generar una sola institución de defensa al consumidor.

UN SISTEMA ESPECIAL PARA EL CONSUMIDOR

En el 2010, en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, ya se menciona un sistema de defensa del consumidor.

Entonces, uno esperaría que se cree una entidad llamada Autoridad Nacional de Protección al Consumidor. Pero, en la actualidad esa autoridad es una dirección más del Indecopi. Está hundida dentro de la estructura administrativa del Indecopi. En el caso del Inacal (Instituto Nacional de la Calidad) se agarraron los recursos del Indecopi y se creó esta entidad. Es un antecedente exitoso.

¿Crees que los diferentes actores del mercado apoyarían la creación de una entidad que defienda al consumidor por fuera del Indecopi?

No lo sé. Normalmente las empresas ponen trabas a todo lo relacionado con la defensa del consumidor. Hay un doble estándar. Por un lado, cada vez que va a salir una norma que beneficia a los consumidores, el etiquetado en los alimentos azucarados, por ejemplo, las empresas dicen: ‘Obstáculo técnico al comercio’, los famosos OTC. Todo lo que beneficia al consumidor es OTC. Sin embargo, cuando hay exoneraciones tributarias para universidades privadas, no hay OTC. ¿Acaso bajan las pensiones de los estudiantes? Para nada. Cuando dicen ‘exoneraciones tributarias para los laboratorios farmacéuticos”, uno esperaría que bajen los precios de los medicamentos para el cáncer. ¿Bajan? No, suben. Cuando hay una norma favorable al consumidor es una OTC, cuando hay una norma que beneficia a las empresas, no hay OTC. Es un discurso hipócrita.

EL ESTADO PROTEGE AL CONSUMIDOR

¿Funciona o no la autorregulación?

Está bien que haya autorregulación o intentos. No está mal. El punto es que algunos plantean que estos temas solo deberían ser autorregulados y no debería haber regulación del Estado [en el mercado]. El Estado no puede abdicar de su función de proteger al consumidor, menos en temas de publicidad engañosa. Saludamos cualquier esfuerzo de autorregulación pero el Estado no puede retroceder. El Estado tiene un mandato constitucional. El artículo 65 [de la Carta Magna] dice: ‘el Estado defiende al consumidor’. No dice que el Estado puede ponerse a mirar o intervenir tal vez dubitativamente. El Estado está en la obligación constitucional de defendernos. Muchas veces no lo ha hecho y esto ha sido relativizado.

“El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios” dice la Constitución…

Durante años surgió la teoría peregrina de que el Estado y sus organos reguladores eran una especie de árbitro. ‘El Estado es un arbitro entre el consumidor y el proveedor’, decían. Esto es algo de lo más descarado. Tu puedes aplicar la figura del árbitro entre dos partes equivalentes. Un boxeador peso pesado contra un boxeador peso pesado. Hay reglas y puede ganar cualquiera de las partes. Pero tu no puedes arbitrar entre partes que no son equivalentes. Entre banco “X” contra Juanita Pérez, ama de casa. ¿Cómo vas a decir que son equivalentes? O una super corporación de telecomunicaciones y una usuaria. ¿Cómo el Estado puede arbitrar ahí? Hay una parte vulnerable y una parte fuerte. El Código de Protección y Defensa del Consumidor es una ley de desarrollo constitucional y crea todo un cuerpo legal de 150 artículos explicando lo que se debe entender por el artículo 65 de la Constitución. Por eso es tan importante el código. No hay norma más poderosa que esa.